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學習法律知識 預防職務犯罪

作者:admin 更新時間:2019年03月19日 17:31:35

  職務犯罪不是法定罪名,它是一類或一部分犯罪的總稱,主要是指我國刑法分則第八章貪污賄賂罪和第九章瀆職犯罪這兩章的全部罪名,之所以把這兩章的全部罪名統稱為職務犯罪,原因在于這兩章的行為主體都與國家所賦予的職務職權有關。


  在職務犯罪眾多的罪名中,因貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、巨額財產來源不明罪而落馬的官員是最多的,這四個罪名也是最普遍、最常見的。


  1.貪污罪


  《刑法》第382條:國家工作人員利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,是貪污罪。受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員,利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,以貪污論。


  可見,貪污罪的主體不僅包括國家工作人員,而且還包括特定的非國家工作人員,即受國有單位委托管理、經營國有財產的人員,這類人員是在1997年我國新刑法制定時增加的,之所以增加這類人員,主要是那時候我們國家正經歷著經濟體制改革,國有企業所有權和經營權處于相分離的狀態,所以承包、租賃、臨時聘用經營管理國有財產的人員比較多,比如在國家機關中的工勤人員、司機,他們本身不具有從事公務的性質,不屬于國家工作人員,但是受本單位委托承包某項國有財產,其利用職務之便對國有財產非法據為己有,然而當時的老刑法的貪污罪由于只打擊國家工作人員,而對這類人員卻不能認定為貪污罪,所以不利于對國有財產的保護,也不利于嚴懲貪污犯罪,在這種情況下,許多人大代表就提出了要把這類人員納入到貪污罪的主體當中。


  根據刑法第382條的規定,無論是國家工作人員還是特定的非國家工作人員,都是利用了自己職務上的便利,貪污罪中的“利用職務上的便利”,只能是指行為人利用其職責范圍內的主管、管理、經手公共財物的便利條件,如果行為人利用與自己職責、職權無直接關系或者說不是以職責為基礎的便利條件,如僅僅因為在某單位工作而熟悉作案環境、憑借工作人員的身份而易于進入他人所保管公共財物的場所、較易接近作案目標或者因為工作關系熟悉本單位其他人員的職務行為的操作規程等便利條件侵占本單位公共財物,就不屬于“利用職務上的便利”,由此實施的犯罪,應當根據行為人侵占財物的具體手段性質以盜竊罪、詐騙罪等犯罪論處。《刑法》第383條:個人貪污5000元以上的,構成犯罪;貪污不滿5000元,一般不構成犯罪,情節較重的,才構成犯罪。


  這是罪與非罪的界限,情節輕重,應綜合分析,根據《最高檢察院關于立案標準》的規定,貪污救災、搶險、防汛、防疫、優撫、扶貧、移民、救濟款物、贓款贓物的以及貪污手段惡劣、毀滅證據、轉移贓物等,屬于情節較重。如不具有這類較重的情節,且貪污公共財物數額不滿5000元的,不以犯罪論處,可由單位予以行政紀律處分。


  2.挪用公款罪


  刑法第384條:國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,或者挪用公款數額較大、進行營利活動的,或者挪用公款數額較大、超過3個月未還的,是挪用公款罪。挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的,從重處罰。


  可見,挪用公款罪的行為主體是指國家工作人員,非國家工作人員是不能單獨構成該罪的主體,但是非國家工作人員可以與國家工作人員共同構成挪用公款罪的共犯。


  最高法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條:挪用公款給他人使用,使用人與挪用人共謀,指使或者參與策劃取得挪用公款的,以挪用公款罪的共犯定罪處罰。


  挪用公款罪所侵犯的客體一個是公款,另一個是特定款物。


  公款的款一般是指現金,但也可以是股票、國庫券、定期存單等。公款是指國有款項、勞動群眾集體所有的款項、用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的款項以及在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人款項。


  特定款物是指用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物。特定的款物包括特定的款和特定的物,特定僅指上述這七項,不能擴大也不能縮小。


  現實生活中有的官,他不挪公家的錢,也不挪特定的款和物,只挪普通的公物,那么挪用普通的公物是否構成挪用公款罪哪?普通的公物,比如小汽車、電腦、掃描儀等,這些都是普通的公物,不屬于款的范疇,也不屬于特定的物,因此挪用普通的公物,只要原樣使用的就不構成挪用公款罪,如果把普通公物變賣了就屬于挪用公款罪了,因為行為人追求的不再是該公物的使用價值,而是價值了。


  挪用未入賬的款項是否構成挪用公款罪哪?該問題的實質是指未入賬的款項是否是公款。事實上,只要國有單位收取了,雖未入賬,其風險就由單位承擔了,因此就不能改變公款的性質。


  挪用公款罪的三種客觀表現形式:一種是國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的;一種是挪用公款數額較大、進行營利活動的;一種是挪用公款數額較大、超過3個月未還的,是挪用公款罪。


  國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,是挪用公款罪。非法活動是指賭博、吸毒、嫖娼和非法經營、放高利貸等為國家法律、行政法規所禁止的行為。挪用公款進行非法活動不受挪用時間的限制,以挪用5000元-10000元為追究行為人刑事責任的量刑起點。


  國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款數額較大、進行營利活動的,是挪用公款罪。行為人只要具備以上三種形式的其中一種形式,就構成了挪用公款罪。


  3.受賄罪


  《刑法》第385條:國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪。


  第388條第1款:國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的,以受賄論處。《刑法》第388條第2款:國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人,通過該國家工作人員職務上的行為,或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的,以受賄論處。


  《刑法》第388條第3款:離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人,利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的,以受賄論。


  《最高法院關于國家工作人員利用職務的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》:國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,并與請托人事先約定,在其離退休后收受請托人財物,構成犯罪的,以受賄罪定罪處罰。


  可見,受賄罪的主體不僅僅是指國家工作人員,還包括特定的非國家工作人員。


  受賄罪所侵犯的客體是財物。財就是指金錢,貨幣;物是指物品,包括不動產和動產。當前,受賄的形式是多種多樣的,存在著大量的規避法律的現象。為此,《最高法院、最高檢察院關于辦理受賄適用法律若干問題的意見的通知》中明確了幾種規避法律但仍然可以認定為賄賂的犯罪。


  賄賂的形式分為主動索取和被動收受兩種。主動索取分為明示和暗示;被動收受分為事前收受和事后收受。事前收受在刑法理論上被稱為收買型賄賂;事后收受在刑法理論上被稱為酬謝型賄賂。在被動型受賄尤其是行賄人堅持行賄而受賄人實在無法推脫的情況下,比如放下就走,《最高法院、最高檢察院關于辦理受賄適用法律若干問題的意見的通知》提出:及時退還或者上交不是受賄,如果行為人在事后沒有立即退還、也沒有立即上交存在可以諒解的理由,則不構成受賄罪,反之則構成。但是國家工作人員受賄后,因自身或者與其相關的人和事被查處,為掩飾犯罪而退還或者上交,或者行為人因未把允諾的事情辦妥而退還,不影響受賄罪的成立;如果行為人因悔罪而主動將財物退還,仍然構成受賄罪,只不過量刑減輕或免除。


  另外,被動收受一定是為他人謀取了利益,如果沒有為他人謀取利益,則不構成受賄罪。但是如何理解為他人謀取利益哪?為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段,承諾就是答應,分為明示和暗示,即當他人主動行賄后并提出為其謀取利益的要求后,國家工作人員雖然沒有明確答復予以辦理,但只要不予拒絕,只要收下財物,就是一種暗示的承諾。因此,只要國家工作人員具備上述三個階段的其中任何一個階段,都屬于為他人謀取利益。


  如何理解利用職務上的便利?包括兩種方式。一種是指利用了本人職務范圍內的權利,即自己主管、負責或者承辦某項公共事務的職權以及形成的便利條件;另一種是雖然沒有直接利用自己職務范圍內的權利,但是卻利用了本人職權或地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員的職務行為為他人辦事,索取或收受他人財物。


  受賄罪與一般受賄行為的界定。《最高檢察院關于人民檢察院直接受理立案標準的規定》:涉嫌下列情形之一的,應予立案:


  個人受賄數額在5000元以上的;個人受賄不滿5000元,但情節嚴重的。情節嚴重是指因受賄行為使國家或者社會利益遭受重大損失的;故意刁難有關單位、個人,造成惡劣影響的;強行索取財物的。


  4.巨額財產來源不明罪。


  國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入,差額巨大的,可以責令國家工作人員說明來源,不能說明來源的,差額部分以非法所得論。


  可見,該罪的主體是國家工作人員。


  國家工作人員的財產一定是指其個人財產,不包括夫妻財產、家庭財產。中國人的家庭觀念很強,家庭成員之間并不嚴格區分哪些是某個家庭成員的財產,哪個是國家工作人員的財產。盡管《婚姻法》有所指出,但是在實踐上操作起來卻很難,審判實踐中是這么做的:即當某個家庭的財產或者支出明顯超過合法收入,差額巨大的,如差額巨大部分沒有證據證明是家庭其他成員的財產,便推定為某個國家工作人員的個人財產。


  如何理解不能說明來源?說明來源的主體是國家工作人員,不是司法機關。行為人說明了財產的來源,比如撿來的、親友贈與的,但司法機關查證并不屬實或者無法核實;行為人拒絕說明財產來源的,閉口不講的,如果差額部分達到30萬元以上的,那么只能推定巨額財產來源不明罪。如果司法機關根據現有證據能夠查明財產系貪污、受賄等犯罪所得,應以貪污罪、受賄罪等犯罪追究刑事責任,但司法機關不會去主動查其財產來源,舉證責任是行為人,而不是司法機關,因此本罪是一種推定性犯罪。實踐中,某些領導每逢過年過節或者紅白喜事總能收到為數不少的紅包,過個春節收到幾萬、甚至幾十萬,年久日深,家庭財產就可以積累到幾十萬、幾百萬甚至上千萬,這些都是生活中常見的現象,對于這種情況,如果不屬于受賄,就應當認定為本罪。作者:袁志剛

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